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李军
执业机构:安徽治邦律师事务所,业务电话15155206636。业务领域:刑事辩护和医疗纠纷。从业以来,在上述领域取得诸多良好业绩,积累了丰富的经验和人脉资源。李军律师相信,只要在个案中不妥协、不放弃,做好每一个案件,这个春天就不会久远。
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本案应定侵占还是抢劫?

李军 2015/8/20 13:41:48

昨天晚上在微信朋友圈看到一则取自张明楷教授《刑法的私塾》中的案例:某夜,身材高大的某男尾随一瘦弱女子,该女子担心自己受到严重的侵害,就将自己的钱包(内有现金一万余元)扔在地上继续往前走。某男捡起了钱包后,仍追上去,打了女子两耳光。经查,该女子被打成轻微伤。问:该男子的行为该如何定性?为什么?

《刑法的私塾》中给出的答案是:构成侵占罪。该男子并没有实施足以压制女子反抗的暴力行为。单纯的尾随行为,也不能直接评价为抢劫罪成立要件的“胁迫”,故不能成立抢劫罪。对该男子的行为应评价为侵占脱离占有物,成立侵占罪。至于事后的殴打,则可被视为酌定的从重处罚情节,供法官量刑时参考。(此答案也来自群友转发,假定是引自《刑法的私塾》)

圈里讨论意见:观点一认为构成侵占罪,即认同张明楷教授的观点。观点二认为构成抢劫罪,理由是男子黑夜尾随女子的环境、程度已足以让女子产生恐惧心理,应认定为使用了抢劫罪中除暴力、胁迫以外的“其他方法”;本案中的钱包不是基于被害人本意而被仍在地上,不是遗忘物;本案构成抢劫罪。观点三认为构成转化型抢劫罪(事后的抢劫),理由是男子捡起钱包后追打女子的行为,属于事后实施暴力致使女子不能反抗,其性质已由侵占转化为抢劫。

上述三种观点何者正确?群里各执己见,没有定论。我以为,要准确界定案例中男子的行为性质,关键在对刑法第263条“以暴力、胁迫或者其他方法”的理解和认定上。对暴力、胁迫很好理解与鉴别,通常是指采用武力或以武力威吓使其不能或不敢反抗,进而劫取财物。其他方法,依笔者理解,是指所采用的手段既非暴力也非胁迫,但这种手段对被害人产生的效果足以与暴力、胁迫比肩,足以使被害人陷入不能或不敢反抗的境地。即,所采用的其他方法与武力或武力威吓的效果相当。典型如使用麻醉方法使被害人陷入昏迷后劫取其财物。

通过以上分析,笔者认为判断行为人是否构成抢劫罪,除了主观要素之外,客观上还要分析其有无采取暴力、胁迫手段,或使用其他以使被害人不能或不敢反抗的方法,如使用麻醉方法。实践中的认定,通常是从行为人所采用的手段之外在表现形式,予以客观上的分析,而不是以被害人自己的主观认知为准。

具体到本案,各方对案件事实都没有争议。争议焦点在于①男子尾随行为是否为刑法第263条规定的其他方法;②钱包是否为刑法第270条第二款规定的遗忘物;③男子捡起钱包后又追上女子打了其两个耳光的行为,能否认定为由侵占转化为抢劫?

对争议焦点①的分析:观点一认为单纯的尾随不能直接评价为抢劫罪成立要件的“胁迫”。笔者总体上认同其侵占罪的观点,但认为尾随这一手段,不能对应上刑法第263条规定的胁迫方法,而应是该条规定中的其他方法。理由见下述。另外,笔者对该观点还有一个不认同:该观点使用的“单纯的尾随”这样的形容词,明显意在对尾随进行限制。从这种限制上,我们仍可以看到主观归罪的影子。“单纯的尾随”无害的反意,就是不单纯的尾随有害。不单纯的尾随,通常理解就是尾随人对被尾随人怀有各种各样的歪心思,如垂涎被尾随人的美貌,打算抢劫或抢夺被尾随人的财物,或是要报复被尾随人,有的尾随就是恶作剧,等等。无论是何种想法,刑法规制的是行为而非思想。

如果“单纯的尾随”这样的思想盛行,将来哪个男人敢于夜里走在单身女子后面?扒开脑袋来证明自己是单纯的尾随么?这也将是一个可怕的事情。

观点二认为本案尾随行为已足以使被害人产生恐惧心理,可以认定为使用了刑法第263条规定中的其他方法。对此,笔者不敢苟同。案例中并没有给出太多的细节,只是简单描述了在某夜某男对某女的一个尾随行为。对这样一个尾随行为,观点二是从被害人角度去感受了其对被害人心理上产生的效果。从该尾随行为的通常理解上分析,首先在人类聚集区而言,这是一个经常发生的现象;通常,尾随并没有侵害到被尾随人,否则夜里没人或很少人出门了,但现实并非如此。通常人也不会认为尾随行为与暴力、胁迫或麻醉相当。因此,客观上言,该尾随行为并无实质性的危害,不能直接评价为刑法第263条规定中的其他方法。对被害人言,夜里独行,其后有人尾随,其心理上的恐惧或害怕,通常人都有过这样的经历,但通常也没有发生其想象中会发生的事件。因此,尾随与发生如抢劫这样的或其他恐惧事件也欠缺关联性。因此,笔者认为本案中的尾随行为不构成刑法第263条规定中的其他方法。

对争议焦点②的分析:观点一认为该钱包是遗忘物,或至少可以被评价为等同于遗忘物,否则不会得出侵占罪的结论。笔者也持这种观点。

观点二认为该钱包并非被害人遗忘物,理由是被害人基于害怕而主动扔在地上。咋一看,这种观点似乎是对的。那么,在没有受到要求交出钱包的威胁时,被害人仅基于害怕而扔在地上的钱包应归入哪一具有刑法意义的概念之中呢?首先,我们可以将抛弃排除,被害人并不真正想让这份财产成为无主物;否则,拾得无主物的行为人就不构成任何犯罪。其次,遗忘物的特征是被所有人忘记了取走之前曾有意识地放置于某处的物品;所有人没有放弃追回的权利。本案中的钱包,各方都认同的事实是被害人有意识地将其扔在地上;没有及时捡起来不是因为遗忘,而是因为想摆脱尾随人以使自己感到安全;被害人并不真正想丧失该钱包,没有抛弃该财产的意思。因此,除了放置的意识背景不同外,该钱包其他方面基本上与遗忘物的特征相符。笔者认为在本案中将该钱包评价为遗忘物或等同于遗忘物,并不会存在特别的障碍。

对争议焦点③的分析:观点三的意见,其实是认为本案存在一个转化型抢劫,即在侵占后因使用暴力而转化为抢劫罪。对此,笔者认为我国刑法第269条仅仅规定了三种类型的转化型抢劫:盗窃、诈骗、抢夺的转化型。适用法律过程中,不管采用何种解释,总要将具体行为经由解释而最终归入刑法第269条规定的范围,否则就是解释失败,就要遵循罪刑法定原则而予以排除。案例中侵占钱包的行为,无论如何解释,都解释不了这种行为应被定性为盗窃、诈骗或是抢夺行为。因此,也就不存在转化型抢劫的问题。

通过以上观点的分析,总结而言,笔者基本上认同本案构成侵占罪的观点。一家之言,或有不当,欢迎拍砖!

写于2015年8月20日午后。

(文/ 李军
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