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李军
执业机构:安徽治邦律师事务所,业务电话15155206636。业务领域:刑事辩护和医疗纠纷。从业以来,在上述领域取得诸多良好业绩,积累了丰富的经验和人脉资源。李军律师相信,只要在个案中不妥协、不放弃,做好每一个案件,这个春天就不会久远。
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略论医疗过错司法鉴定中对因果关系的审查范围

——以新生儿臂丛神经损伤为例

李军 2015/11/27 12:22:33

一、医疗损害中的因果关系概述

     本文假定相当因果关系乃目前国内民事侵权理论与实践中采用的通说。相当因果关系的简单表述就是,如没有A就没有B。相对于医疗损害责任纠纷案件,这个公式就是:如果没有医疗机构的诊疗过错,就没有患者的损害后果;不当的诊疗行为“有效增加了损害的客观可能性”的,即可“视为该损害的充分原因”。【1

    侵权责任法上医疗损害的因果关系,因为医疗行为的特殊性如高度专业性、侵袭性、封闭性等特性,导致因果关系的审查难度远大于普通的侵权案件,其审查的侧重点上与普通的民事侵权有一些区别。这个区别在于,医疗损害中更侧重于规范上的判断,而不是单纯事实上的判断。意思是指,医疗损害案件对因果关系的审查,首先是从诊疗行为的合法性、符合诊疗常规性上入手的,而不是像普通民事侵权行为中重在从客观后果上寻找造成这一既定事实的原因。一旦医疗机构有违反法律或诊疗常规的地方,通常就会被认定为存在医疗过错和因果关系。表明上看,这种因果关系不用去考察是否某个具体行为如是否手术直接导致了患者死亡的,而只要在整体上具备规范的违反性就足够。至于责任程度,交给原因力比例去解决。

    换一种说法,也可以说这两者的审查顺序不同。医疗损害案件,通常不是从后果出发而是从规范出发,找到违反规范的事实后,再考察应否归责于侵权人。普通侵权案件则通常是从后果出发,找到侵权人后再判断应否归责于他。但是,这也只是一个细小的差别,总的来说它最终仍然要回到事实上的因果关系的判断上来,以解决原因力即责任程度的分配问题。除非,这种违反法律或诊疗规范的行为,最终导致事实上的因果关系也无法查明,如伪造病历案件。

    在因果关系的考察中,还要解决原因力即责任比例的问题。以下就主要从这两个方面进行探讨。

    二、医疗行为与损害后果之间因果关系的审查范围

    1、患者的知情权、医疗措施选择权有没有得到保障,如答案是否定的,则继续考察上述权利的被侵犯与本案后果之间的关系。通常,鉴定机构审查的范围是病案中有无相关告知书、同意书等书面证据。缺少这类证据,即可直接认定医疗机构侵犯了患者的知情权和选择权。但根据笔者的经验来看,有的案例中虽然这类告知书不欠缺,但告知内容欠缺,如没有详尽告知,或恰恰没有告知会出现本案这样的后果等;实践中还比较常见的一个现象是,患者对告知书内容一知半解,医疗机构的医务人员没有详尽解释告知书内容的含义,即让患者匆匆签字。对后一种现象,患者虽有这样的主张,但往往囿于举证不能而无法被鉴定机构认可。

    对医疗机构告知说明义务的履行审查完毕后,针对未完成这一义务者,就要继续审查该不作为是否与损害后果有关。这方面,重点审查的是,如果医疗机构积极有作为,患者是否会有不同的意思决定?如果患者作出了不同的意思决定,是否能够避免本案后果的发生?如果能或避免的可能性较大,则该不作为就与损害后果有因果关系。如果仍不能,则排除该不作为。举例来说:【案例1】甲女到某医院分娩,医院未告知巨大儿、分娩方式有剖宫产和阴道分娩及阴道助产分娩,甲女在阴道分娩知情同意书上签字确认。孩子出生时,由于巨大儿、发生肩难产,接生人员缺乏处理肩难产的经验和技术,暴力牵拉胎头导致右手臂丛神经被严重拉伤。在该案中,如果甲女选择剖宫产,则极有可能会避免本案损伤后果。那么,医院这一未尽告知义务就与后果之间存在因果关系。

     2、根据患者病情所实施的必要的检查是否完善(不包括过度检查),如果答案是否定的,则继续考察该不作为与损害后果之间的因果关系。举例来说:【案例2】王女因孕40周到某卫生院待产,产科入院病历上,没有记载体检数据,如没有预估胎儿体重,未行骨盆测量等。分娩时,发生了肩难产,导致新生儿臂丛神经损伤;出生体重为4500克,为巨大儿。按照诊疗常规,上述体检是必须的,该医疗机构对产妇检查不完善可以判定。如果其完善了各项检查,便可预见可能存在的后果以及早预防,该不作为就与后果之间存在一定的因果关系。

     3、采取的诊疗措施是否得当,如果答案是否定的,则继续考察该不当的诊疗行为与后果之间是否存在因果关系。这方面的问题非常广泛,涉及医学方方面面的学科,难以一一为之。还是以新生儿臂丛神经损伤为例:【案例3】某医院预估胎儿为巨大儿,分娩过程中,产妇出现宫缩乏力现象,遂采用胎头吸引器助产,结果导致新生儿臂丛神经严重损伤。根据各妇产科教科书记载,胎头吸引器助产的禁忌症之一就是巨大儿,【2】这一诊疗措施明显违背了诊疗常规。如果采取其他分娩方式,则很有可能会避免这样的损害后果。因此,【案例3】的因果关系也是存在的。

    上述【案例1】中,同样存在诊疗措施不当的问题,这方面体现在接生人员处置肩难产的手法上。根据妇产科学教科书,【3】发生肩难产时,可采用屈大腿、压前肩、旋肩法等手法,辅以较大的会阴侧切,尽可能地缩小胎头与胎肩之间的夹角,及时解除肩难产。而【案例1】中的接生人员的处置措施简单粗暴,应对不足,没有采取有效解除肩难产的措施,而是过度牵拉胎头娩出胎儿,从新生儿臂丛神经损伤的后果看,该过度牵拉是造成臂丛神经损伤的主要原因。

    大体上,医疗损害案件中,鉴定机构对因果关系的审查,主要就是围绕上述三个方面进行的。上述第三个方面的审查范围非常宽泛,也至关重要,因为几乎所有的医疗损害案件最终都要回到这方面的审查上来。而且,随着医疗机构更注重形式上的规范性,知情权、选择权的突破口渐渐被封堵。因此,在鉴定程序中对有关诊疗措施是否得当的审查,就成为重中之重。

    三、原因力的审查分析

    依笔者的办案经验分析,原因力的审查在多数时候是重于因果关系的审查的。本文开篇时,我已说明了这一点的重要性,有过错有因果关系但原因力比例很小或责任轻微,患者的权益保障同样会落空。实践中,这类有过错有因果但责任轻微的案例比比皆是,笔者就接触过。

    在初步判断诊疗行为与损害后果之间具有因果关系之后,鉴定机构就需要进一步分析指出该诊疗行为对损害后果的形成具有多大作用,有没有其他共同因素,患者自身疾病的发展或转归是否也是造成损害后果的因素之一?

    首先我要说明的是,原因力的分析是建立在损害后果的性质上的。即首先要弄清楚患者受到的是一种什么样的损害?这种损害在医科学上是如何定性、界定的?比如新生儿臂丛神经损伤,王卫平主编《儿科学》(2013年版)中给出的定义就是,“是新生儿周围神经损伤中最常见的一种,由于难产、臀位、肩娩出困难等因素使臂丛神经过度牵拉受损,足月,足月大于胎龄儿多见,可分为①上臂型;②中臂型;③下臂型”。这样,我们就知道这种损伤的科学论断,及其关键词“过度牵拉”,并因此知道该损伤是一种产伤。或可以称之为分娩性损伤,是分娩过程中造成的,而不是胎儿在体内自身形成的。如此,我们就首先排除了一个因素,而将精力集中于牵拉力上以及一些还可能存在的其他因素。其他类型的医疗损害案件,分析方法同理,认清损害后果的性质,是否这种诊疗行为会特别引起的现象。如产妇大出血造成子宫全切等等。

    1、诊疗行为对损害后果的原因力分析。(1)未尽告知说明义务造成的损害类。在这类案例中患者通常主张的逻辑是,如果医生充分履行了告知义务,患者就不会选择这种医疗行为;如果没有这种医疗行为,本案后果就能够避免。日本法律界的处理,有采取全损害赔偿说和精神损害抚慰金之说。【4】在我国的司法鉴定实践中,判定医疗机构承担全责的寥寥无几。通常,一个医疗损害形成的原因总不是只有未尽告知义务这一种,往往侵犯告知权在先,诊疗措施不当在后,最终损害发生。

    在上述【案例1】中,就是一个侵犯患者知情权和选择权的案例。但在这里案例中,这不是唯一的导致损害的因素。该案的鉴定意见最终判定医院承担主要责任,还因为医院分娩观察和处理肩难产时存在不当行为。因此,就很难单独地将侵犯知情选择权剔除出来,做一个准确的量化。在单纯的侵犯知情权的案件,鉴定机构通常不会把原因力比例定的太高,如果其后的诊疗行为都是符合规范的话。

    (2)各项必要的检查措施不完善造成的损害类型。典型的如未检查出胎儿畸形,新生儿出生后肢体不全或有智力障碍或是有先天性疾病等。在这类典型的完全依赖检查的损害类型中,有关因果关系和赔偿是很有争议的。因为从人格的角度,任何一个人的出生无论如何不能说是一种损害后果。在这类案例中,也缺少明确的法律规范,实践中多是仁者见仁智者见智,缺乏统一定论。

非典型性的如上述【案例2】所示中,医院未依常规行骨盆测量和胎儿预估,致使不能依据胎儿体重和骨盆各经线值来确定最佳的分娩方案,不仅使产妇丧失了知情权和选择权,也在实质上造成了损害后果,这种不当的诊疗行为与损害后果具有相当性。如果医院完善了各项检查,就有可能避免该后果的发生。最后,鉴定机构依此认定医院承担主要责任,即确定该诊疗行为是导致损害后果的主要原因。

   (3)不当的诊疗措施造成的损害类型。该类型应当说是实践中主要的也是经常发生的类型。以【案例3】为例,巨大儿是胎头吸引器助产术的禁忌症,但该医院却置此诊疗常规不顾,违反禁忌,应当属于较为严重的过错行为。考虑在实质上也造成了损害后果,且该后果又属于分娩过程中造成的是产伤这一性质,医疗行为对损害后果的相当性也是很明确的,至少也应承担主要责任。该案例,鉴定机构也确实最终判定医院负主责,75%的责任。

   对此,笔者认为在这类型的案例中,原因力方面的考察重点在于该不当诊疗行为对损害后果的发生所起的作用到底有多大?如果诊疗行为是适当的符合规范的,则该后果在多大程度上能够避免,那么没有避免的情况下,依据现有资料、学术规范能够得出的该多大程度或是一定的范围就是医院要承担的责任比例。

    2、患者自身因素或疾病转归对原因力的影响。(1)自身因素,不包括疾病本身,而主要是指身体本身、就医前就已存在的有异于或有别于常人的身体因素。如妇产科病案中,产妇的身高、骨盆、胎儿发育情况等。在某些病例中,不能排除这些因素有时确会对损害后果有一定程度上的影响,如巨大儿这一因素,就明显提高了肩难产发生的几率,增加了分娩的风险,尤其是体重超过4500克的巨大儿。但是,即使在这类因自身因素可能会对结果有影响的案件中,这类因素就一定会发生作用吗?或者说,就一定与后果之间具有因果关系吗?如果是,这个原因力有多大?此原因力比例的判断依据是什么?

   针对分娩性臂丛神经损伤而言,目前几乎所有的依据都是各类各家出版的教科书,主要是儿科学、妇产科学、周围神经科学这三类书籍。正如开篇就提及过的,医疗行为具有高度的专业性,也导致了在这方面判断的困难。即便如此,我们还是能够找到足够的依据,支持这类损伤是发生于分娩时的过度牵拉的论断。除了上述引用的儿科学一书外,由美国Kevin C.CHUNG主编、赵睿和丛锐主译、劳杰主审的《臂丛神经损伤临床诊疗与康复》中,对新生儿臂丛神经麻痹(NBPP)的定义是,NBPP可定义为“臂丛神经由于外伤性牵拉所引起的上肢迟缓性瘫痪,受累及关节的被动活动范围大于主动活动范围”。【5】从上述书籍给出的定义,我们可以明确一点,即这种损伤就是由于外伤性牵拉所形成,而基本上排除了产妇内在产力或推力的影响。

   但是,也有不同观点认为,臂丛神经损伤可能主要是产妇内在产力所导致。如谢幸、苟文丽主编的《妇产科学》第八版中,就是这种观点。对此,笔者认为,无论是鉴定机构还是法院,均不能采信一种学说,而且在这种学说超越了其主攻的学术领域之时,对此观点的采信尤其应当慎重。妇产科学与儿科学、神经学科相比,妇产科医生与儿科医生和神经科医生相比,谁对臂丛神经损伤的形成机制更有发言权更有权威性,应当是一目了然的,采信儿科学神经科学,采信儿科医生神经科医生或专家的论断,是当然之理。

因此,笔者认为在这方面的审查判断中,尽管有很多时候会缺乏足够的依据,但不是没有依据。只要我们肯于寻找相关领域的学术著作、教科书、论文,是不难发现真相的。

   结语:医疗损害案件,办起来可能是一件非常令人苦恼的事。一方面,要面对处于绝对弱势的患者的殷殷期盼;一方面,医科学这一高度专业的、实践性很强的学问,就足以令人焦头烂额、疲于应对,但这也是令我不停地在这类领域学习、总结的动力。也许我永远达不到一个专业医师的标准,也许会因此一路地学习、总结下去,乐此不彼。

    以上仅代表个人一孔之见,诸多错误在所难免,烦请方家不吝赐教。

 

注释:

1】王利明着《侵权行为法研究》(上卷),中国人民大学出版社20047月第1版,第417页。

2】曹泽毅、乔杰主编《妇产科学》,人民卫生出版社20146月第2版,第33页。

3】曹泽毅、乔杰主编《妇产科学》,人民卫生出版社20146月第2版,第112页。

4】参见夏芸著《医疗事故赔偿法-来自日本法的启示》,法律出版社200710月第1版,第479-484页。

5美国Kevin C.CHUNG主编、赵睿和丛锐主译、劳杰主审的《臂丛神经损伤临床诊疗与康复》,人民军医出版社20151月第1版,第35页。


(文/ 李军
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