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杨红伟,法学硕士,现为昶泰北京律师事务所金融投行部主任,专注于金融投行民事、行政、刑事诉讼及非诉法务
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杨红伟:上市公司与其相关人承诺及履行制度解构

杨红伟 2016/9/11 16:21:44

杨红伟:上市公司与其相关人承诺及履行制度解构

杨红伟/金融投行法务网首席律师

作者简介】杨红伟,法学硕士,金融投行法务网首席律师,律师业务以私募基金为主线贯穿新三板挂牌、公司上市、并购重组及整个资本市场,专注于金融投行刑事、民事、行政、涉外诉讼及非诉法务。个人微信号:yanghw08。微信公众号:jrthfw

法律声明】本文仅代表作者个人观点,并不构成一项法律建议或意见,与作者所任职的任何机构无关。

一、上市公司与其相关人承诺及履行制度

根据20131227日证监会公告〔201355号《上市公司监管指引第4号——上市公司实际控制人、股东、关联方、收购人以及上市公司承诺及履行》(下称:《4号指引》)第一条规定,上市公司与其相关人承诺及履行制度是指规范上市公司实际控制人、股东、关联方、收购人以及上市公司(以下简称:“承诺相关方”)在首次公开发行股票、再融资、股改、并购重组以及公司治理专项活动等过程中为解决同业竞争、资产注入、股权激励、解决产权瑕疵等问题而作出的承诺及履行行为的规则体系的总和。

二、承诺相关方承诺及履行行为的原则

依据《4号指引》,承诺相关方所作出的承诺及履行行为应当诚信、确定、可行。

(一)诚信原则

4号指引》第七条规定,有证据表明承诺相关方在作出承诺时已知承诺不可履行的,证会将对承诺相关方依据《证券法》等有关规定予以处理。

(二)确定原则

4号指引》第一条第一款规定,承诺相关方在作出承诺时,必须有明确的履约时限,不得使用“尽快”、“时机成熟时”等模糊性词语,承诺履行涉及行业政策限制的,应当在政策允许的基础上明确履约时限。

(三)可行原则

4号指引》第二条第一款规定,承诺相关方在作出承诺前应分析论证承诺事项的可实现性并公开披露相关内容,不得承诺根据当时情况判断明显不可能实现的事项。

4号指引》第二条第二款规定,承诺事项需要主管部门审批的,承诺相关方应明确披露需要取得的审批,并明确如无法取得审批的补救措施。

三、实际控制人承诺的实际履行及承接履行

依据《4号指引》第四条规定,收购人收购上市公司成为新的实际控制人时,如原实际控制人承诺的相关事项未履行完毕,相关承诺义务应予以履行或由收购人予以承接。

四、承诺履行的特殊豁免、替代方案与一般豁免

(一)特殊豁免

依据《4号指引》第五条第一款规定,因相关法律法规、政策变化、自然灾害等自身无法控制的客观原因导致承诺无法履行或无法按期履行的,承诺履行予以特殊豁免,承诺相关方仅应及时披露相关信息即可,无需进行承诺一般豁免与替代的特殊程序,无需承担任何行政责任。

(二)替代方案与一般豁免

1、基本前提

依据《4号指引》第五条第二款,除因相关法律法规、政策变化、自然灾害等自身无法控制的客观原因外,承诺确已无法履行或者履行承诺不利于维护上市公司权益的,承诺相关方应充分披露原因,并向上市公司或其他投资者提出用新承诺替代原有承诺或者提出豁免履行承诺义务。

2、特殊程序

上述变更方案(指替代或豁免方案)应经如下程序:

1、提交股东大会审议,上市公司应向股东提供网络投票方式,承诺相关方及关联方应回避表决。

2、独立董事、监事会应就承诺相关方提出的变更方案是否合法合规、是否有利于保护上市公司或其他投资者的利益发表意见。

六、重组方不得变更其作出的业绩补偿承诺

证监会2016617日《关于上市公司业绩补偿承诺的相关问题与解答》指出,上市公司重大资产重组中,重组方的业绩补偿承诺是基于其与上市公司签订的业绩补偿协议作出的,该承诺是重组方案的重要组成部分,因此,重组方应当严格按照业绩补偿协议履行承诺。重组方不得适用《上市公司监管指引第4——上市公司实际控制人、股东、关联方、收购人以及上市公司承诺及履行》第五条的规定,变更其作出的业绩补偿承诺。

七、承诺及履行的信息披露

1、《4号指引》第一条第二款规定,上市公司应对承诺事项的具体内容、履约方式及时间、履约能力分析、履约风险及对策、不能履约时的制约措施等方面进行充分的信息披露。

2、《4号指引》第二条第一款规定,承诺相关方在作出承诺前应分析论证承诺事项的可实现性并公开披露相关内容,不得承诺根据当时情况判断明显不可能实现的事项。

3、《4号指引》第四条规定,收购人收购上市公司成为新的实际控制人时,如原实际控制人承诺的相关事项未履行完毕,相关承诺义务应予以履行或由收购人予以承接,相关事项应在收购报告书中明确披露。

4、《4号指引》第五条第二款规定,除因相关法律法规、政策变化、自然灾害等自身无法控制的客观原因外,承诺确已无法履行或者履行承诺不利于维护上市公司权益的,承诺相关方应充分披露原因。

5、《4号指引》第八条第一款规定,相关承诺事项应由上市公司进行信息披露,上市公司如发现承诺相关方作出的承诺事项不符合本指引的要求,应及时披露相关信息并向投资者作出风险提示。

6、《4号指引》第八条第二款规定,上市公司应在定期报告中披露报告期内发生或正在履行中的承诺事项及进展情况。

八、超期未履行或违反承诺、未诚信承诺、承诺履行完毕及替代方案经股东大会批准前的行政责任

(一)超期未履行或违反承诺的行政责任

4号指引》第五条第二款、第六条第一款规定,除因相关法律法规、政策变化、自然灾害等承诺相关方自身无法控制的客观原因外,超期未履行承诺或违反承诺的,我会依据《证券期货市场诚信监督管理暂行办法》将相关情况记入诚信档案,并对承诺相关方采取监管谈话、责令公开说明、责令改正、出具警示函、将承诺相关方主要决策者认定为不适当担任上市公司董事、监事、高管人选等监管措施。变更方案未经股东大会审议通过且承诺到期的,视同超期未履行承诺。

(二)未诚信履行的行政责任

4号指引》第七条规定,有证据表明承诺相关方在作出承诺时已知承诺不可履行的,证监会会将对承诺相关方依据《证券法》等有关规定予以处理。相关问题查实后,在对责任人作出处理前及按本指引进行整改前,依据《证券法》、《上市公司收购管理办法》的有关规定,限制承诺相关方对其持有或者实际支配的股份行使表决权。

(三)承诺履行完毕或替代方案经股东大会批准前的行政责任

4号指引》第六条第二款规定,在承诺履行完毕或替代方案经股东大会批准前,我会将依据《证券期货市场诚信监督管理暂行办法》及相关法规的规定,对承诺相关方提交的行政许可申请,以及其作为上市公司交易对手方的行政许可申请(例如上市公司向其购买资产、募集资金等)审慎审核或作出不予许可的决定。 

2016年秋·北京·听月阁

 

 

 

 

 

(文/ 杨红伟
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