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刘帅军
刘帅军---北京市京德律师事务所律师,北京市优秀公益律师。现任中国法学会会员,北京市东城区道路交通事故人民调解委员会调解员等社会职务。就银行卡被盗刷案接受中央电视台和北京电视台的采访;就房产纠纷、继承纠纷等多次接受北京晚报记者的专访。
代理的重大及改判案件:
刘某诉施某某等人民间借贷纠纷案向最高人民法院申请再审案;
刘某故意杀人案,一审判处死刑(立即执行),通过我的有力辩护,二审改判为无期徒刑;
赵某盗窃案,经过我的辩护后无罪释放;
庄某诉北京某家具厂劳动争议案;
李某诉北京某知识产权公司劳动争议案;
初某诉北京某养殖科技公司劳动争议案;
王某诉北京市某银行储蓄存款合同纠纷案。
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最高人民法院民事裁定书之我见

刘帅军 2017/1/11 16:34:49

中国人民共和国最高人民法院

                                                                                          2014)民申字第1130

再审申请人(一审被告):江西鑫诚建生投资有限公司,住所地江西省赣州市五洲花苑B309室。

法定代表人:郭建生,该公司董事长。

委托代理人:孙江平,男,汉族,该公司法律顾问,196033日出生,住湖北省荆州市荆州区荆州路92号。

委托代理人:刘爱明,北京市京德律师事务所律师。

再审申请人(一审被告):刘营兰,女,汉族,19721214日出生,住江西省赣州市信丰县大阿镇金星村车头。

委托代理人:吕新文,北京市奥东律师事务所律师。

委托代理人:刘帅军,北京市京德律师事务所律师。

被申请人(一审原告):卢新生,男,汉族,1953116日出生,住广东省大埔县湖寮镇城西社区居委会府前路6号。

委托代理人:王晓华,广东广信君达律师事务所律师。

委托代理人:向金波,广东广信君达律师事务所律师。

被申请人(一审原告):施民服,男,汉族,19751212日出生,住江西省信丰县嘉定镇水北路四组。

委托代理人:黄梓庭,江西正制律师事务所律师。

被申请人(一审原告):邓士珍,女,汉族,1959716日出生,住广东省饶平县上饶镇柏峻新屋里背15号。

委托代理人:黄梓庭,江西正制律师事务所律师。

被申请人(一审被告):郭建生,男,汉族,1965315日出生,住江西省赣州市信丰县大阿镇金星村车头。

被申请人(一审第三人):江西宣芳实业有限公司,住所地江西省赣州市信丰县嘉定镇水北星港湾花园。

法定代表人:钟宣芳,该公司董事长。

再审申请人刘营兰、江西鑫诚建设投资有限公司(以下简称鑫诚公司)因与被申请人卢新生、施民服、邓士珍、郭建生、江西宣芳实业有限公司(以下简称宣芳公司)民间借贷纠纷一案,不服江西省高级人民法院(以下简称江西高院)(2012)赣民一初字第5号民事调解书,向本院申请再审。本院依法组成合议庭,对本案进行了审查,现已审查终结。

鑫诚公司、刘营兰再审称,一、一审诉讼程序严重违反法律规定。江西高院从未向鑫诚公司、刘营兰送达民事起诉状及开庭传票,也未组织调解。卷宗材料显示,江西高院201274日本案经审批立案,75日收到卢新生、施民服、邓士珍民事起诉状并送达民商事案件受理通知书。而民事调解书却认定原告是2012710日向该院起诉,但卷宗中民事起诉状日期却是2012117日。故本案明显系“假案”。

二、调解书及调解协议虚构了调解事实及调解协议的内容,违反了当事人自愿调解的原则。江西高院在审理本案中,没有通知鑫诚公司和刘营兰参加开庭,也没有组织双方到庭调解,鑫诚公司和刘营兰也没有与所谓原告签订调解协议,(2012)赣民一初字第5号民事调解书及调解协议的内容,违反自愿原则,系“虚构”调解事实及调解协议的内容,应当予以撤销。

三、调解书及调解协议的内容违反法律、行政法规禁止性规定,错误的认定出借人将利息1700余万元计入本金谋取高利,并重复计算的违法行为为合法行为,违反国家金融法律法规禁止性规定和最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定,同时违背法律事实,将所谓的担保人即刘营兰,错误的列为借款人并错误的确认刘营兰、鑫诚公司欠卢新生等的借款83360000元。本案系郭建生个人与卢新生、施民服之间的借款,并不涉及鑫诚公司,刘营兰及邓士珍,但是江西高院错误的认定郭建生、鑫诚公司尚欠卢新生、施民服83360000元,剥夺了刘营兰、鑫诚公司的诉讼权利和处分自己民事权利的权利。调解书确认“有关具体的还款计划及其他事项按照原被告双方于2013119日签订的《调解协议书》履行”的事实和证据系伪造,鑫诚公司和刘营兰以及施民服、邓士珍均未在该《调解协议书》上签字盖章,不是双方当事人真实意思的表示,故没有法律效力。请求依法撤销江西高级人民法院(2012)赣民一初字第号民事调解书并指令再审或提审,诉讼费用由卢新生、施民服负担。

认为,根据鑫诚公司、刘营兰的再审请求与理由,综合其所提交的证据材料,本院对以下问题进行审查。

       一、     关于江西高院诉讼程序是否是严重违法,是否是假案的问题。

    鑫诚公司、刘营兰主张江西高院立案审批表落款的日期是201274日,201275日发出受理案件通知书,而民事调解书认定的起诉时间为2102710日,起诉状中的落款时间是2102117日。基于上述时间的冲突以及起诉状中邓士珍的签名不是本人签名,调解协议书中没有邓士珍的签名,主张本案是“假案”。经本院核查原始卷宗,立案审批表中记载的收到诉状日期以及审查意见通过的时间、立案时间均为2012710日,预交诉讼费的时间也是2012710日,应诉通知书及告知合议庭通知书的时间是2012724日,江西高院于20121023日发布开庭公告并定于20121116日开庭。上述一系列时间点能够反映出民事案件从立案到开庭的正常流程,不存在诉讼程序严重违法的情形,也不是所谓的假案。虽然民事起诉状的落款日期是2012117日,但当事人提交民事起诉状的瑕疵并不能证明人民法院诉讼程序的错误。因此,鑫诚公司、刘营兰基于法院受理时间与起诉时间不符以及起诉书和调解协议书中邓士珍的签名问题,主张本案是“假案”,不能成立,本院不予采信。

    二、关于是否违反鑫诚公司和刘营兰自愿原则进行调解的问题。

各方当事人共签署两份调解协议,一份是2013119日卢新生、施民服、邓士珍(甲方)与郭建生、刘营兰、江西鑫诚建生投资有限公司(乙方)签订的《调解协议书》,此调解协议书甲方代表有卢新生签字,乙方代表有郭建生签字;另一份是2013124日卢新生、施民服、邓士珍(甲方)与郭建生、江西鑫诚建生投资有限公司(乙方)、保证人廖志伟签订的《调解协议书》,此调解协议甲方处有卢新生、施民服、邓士珍签字,乙方处有郭建生签字,还有“江西鑫诚建生投资有限公司法定代表人郭建生”的签字,保证人处有廖志伟签字。江西高院最终依据2013124日的调解协议书出具了(2012)赣民一初字第5号民事调解书。

本院认为,首先,鑫诚公司的法定代表人是郭建生。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第二款之规定:“法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。郭建生作为鑫诚公司的法定代表人,是代表公司对外意思表示的人,其在本案中以公司名义实施的诉讼行为是公司的行为,该行为的法律后果应当直接由公司承担,并无违反鑫诚公司自愿原则的情形。其次,民事调解书第一项确认“截止2013131日,郭建生、江西鑫诚建生投资有限公司尚欠卢新生、施民服借款本息共83360000元。被告方分两期向原告还清上述欠款;于20131230日前还清借款的60%;于20141230日前还清剩余的40%借款。”民事调解书确定的债务人为郭建生与鑫诚公司,刘营兰并非该债务的义务主体。根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十五条的规定,对调解书的内容不享有权利又不承担义务的当事人不签收调解书的,不影响调解书的效力。因此,刘营兰是否在124日调解协议书上签字,是否签收民事调解书均不影响调解协议及调解书的效力。虽然调解书第二项规定“有关具体的还款计划及其他事项按照原被告双方于2013119日签订的《调解协议书》履行”,但119日调解协议书指示关于还款计划及其他事项的约定,并不能由此改变民事调解书所确定的债务人。并且,郭建生与刘营兰是夫妻关系。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》第十七条规定:“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理,夫妻双方应平等协商,取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人”,夫妻双方在共同财产的处理对外有公示效力。郭建生在119日与卢新生、施民服、邓士珍达成调解协议书并签字,卢新生等人有理由相信为夫妻双方共同意思表示。综上,鑫诚公司、刘营兰主张调解书违反自愿原则,当属无效,理据不足,本院不予支持。

三、关于调解书内容是否违反法律规定问题。

本院认为,最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定:“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的,超出部分的利息不予保护。”第七条之规定:“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的,其利率超出第六条规定的限度时,超出部分的利息不予保护。”依据上述规定,银行同类贷款利率的四倍是对法律保护范围的规定,而不是对法律禁止范围的规定。民间借贷纠纷中当事人基于实际情况对借款本金及利息协商一致达成调解意见,属于当事人行使自身处分权的行为,在无侵害国家利益、社会公共利益及他人合法权益的情况下,人民法院不宜认定调解书违反法律规定。

综上,鑫诚公司、刘营兰的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零一条规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定,裁定如下:

驳回刘营兰、江西鑫诚建生投资有限公司的再审申请。

 

                                                                                               审        李明义

                                                           审            

                                                           代理审判员       

 

                                                                                                                 0一五年十一月十六日

                                                                                                                                书    记    员   王慧娴

 

 

该案系笔者代理的一起民间借贷纠纷向最高人民法院申请再审的案子。该案是对调解书申请再审,且超过了再审6个月的期限。更重要的是向最高人民法院申请再审,我们必须慎之又慎。笔者接受当事人的委托后,就立即赶往江西省高级人民法院调阅了该案全部卷宗。当笔者阅完卷宗后,发现该案很多证据之间存在前后矛盾,有些证据明显系伪造而成。经过反复的阅卷和详细的梳理,发觉该案很有可能就是一起假案。后经与专家律师协商讨论,最后达成了一致的观点。于是笔者按照最终讨论形成的意见起草了再审申请书。2014526日,笔者向最高人民法院递交了再审申请书,并提交了再审证据。经过笔者与法官的多次沟通,后向再审申请人出具了再审受理通知书。2014814日,最高人民法院组织合议庭召开了听证会。会上,法官听取了双方当事人对证据和案件事实的意见。最终于20151116日出具了民事裁定书。

 

该民事裁定书看似说理清楚,适用法律正确,实则毫无理论依据和证据支撑。

 

笔者现对该民事裁定书中存在的问题一一分析:

 

针对第一个问题,最高人民法院不仅未对江西高院于201274日的立案审批表 (上面有庭长及主管院长签名,且有同意依法立案的批示)作出一个合理的解释和回应,而且还偷换概念。在没有证据证明民事起诉状落款的日期确系当事人书写错误且当事人也未明确表示系自己书写错误的情况下,认定民事起诉状存在瑕疵,回避江西高院程序上存在严重违法行为这个事实。

 

针对第二个问题,2013119日签订的《调解协议书》上,乙方只有郭建生一人签字,且郭建生并不是乙方代表。不能仅因协议上写着乙方代表的字样,就认为乙方代表签字的行为可以代表其他被告的意见,这是错误的观点。该协议除了乙方郭建生以自然人的身份签名外,还需要鑫诚公司加盖公章或者郭建生以公司法定代表人的身份签字,刘营兰的亲笔签字或者持有刘营兰的授权委托书并经过授权的人的签字,调解协议才生效。故该份调解协议并未生效。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第二款之规定:“法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。郭建生作为鑫诚公司的法定代表人,是代表公司对外意思表示的人,其在本案中以公司名义实施的诉讼行为是公司的行为,该行为的法律后果应当直接由公司承担。这句话本身没有任何问题,可并不是法定代表人实施的行为在任何情况下都是公司行为。只有以公司名义进行的行为才由公司承担法律后果。郭建生在2013119日签订的调解书上的签字仅代表其自己,不然就不会在2013124的调解协议书中有“江西鑫诚建生投资有限公司法定代表人郭建生”的签字。刘营兰并未收到开庭传票、未在调解协议书上签字、也未参加庭审的事实,被最高人民法院依据《婚姻法》司法解释(一)的的一个条款就轻描淡写的给回避了。众所周知,对夫妻处理共同财产的重要处理,需要协商一致。由其是在对外提供抵押、担保或转让房产等重大事务的处理,需要夫妻另一方的授权才能进行。在夫妻另一方没有到场且没有另一方的授权的情况下,对方当事人没有任何理由相信其个人的意思表示视为夫妻双方的意思表示,对方当事人也不构成善意第三人。最高人民法院引用《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十五条的规定,对调解书的内容不享有权利又不承担义务的当事人不签收调解书的,不影响调解书的效力。我想知道最高人民法院是怎么知道刘营兰不享有权利和不承担义务的当事人,难道夫妻关系存续期间存续期间的债务不属于共同债务?除非有证据证明夫妻双方对夫妻关系存续期间明确约定为个人债务,可是最高人民法院并没有提交任何证据证明。问题又来了,既然调解书认定刘营兰不承担义务,那么为何江西高院(2014)赣执字第1号执行通知书上还会出现刘营兰的名字?仅仅是笔误吗?不是。如果是笔误,江西高院至今为何不出具书面裁定予以补正。

 

针对第三个问题,法院调解不仅要遵循自愿原则,还要遵循合法原则。是指人民法院和双方当事人的调解活动及其协议内容,必须符合法律的规定。法院调解不仅仅是法院运用审判权解决纠纷,它还是法院行使审判权和当事人行使处分权的结合。本案中,法官除了审查当事人是否自愿外,还要审查协议的内容是否合法。禁止性规范通常称为禁止性规定,是命令当事人不得为一定行为之法律规定,属于禁止当事人采用特定模式的强行性规范。因此,最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、第七条规定的内容来看属于典型的法律的禁止性规定。法院明知本案的利息已经超过了银行同类贷款利率的四倍,且明知超过四倍法律不予支持,在此种情况下出具调解书是违法的。该规定和201591日实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定的立法精神是一致的,即超过年利率24%的部分都不予支持。

 

以上分析系笔者对该民事裁定书的所做的简要分析,笔者不认为最高人民法院出具的这份裁定书是一份说理性很强的裁定书,更不认为这是一份好的裁定书。一份好的法律文书辨法析理的程度至少应达到“胜败皆服”,真正的实现个案公正和社会公正的统一,审判效果与经济社会效果的统一。

 

                                                                                                                                            作者:刘帅军

                                                                                                                            二0一六年七月二十八日

 


(文/ 刘帅军
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