律师汇
蔡正华
国内知名新锐律师,企业法律风险管理专家,创业法律风险和投资法律风险控制专家,上海博和律师事务所律师,上海正见法律咨询服务有限公司创始合伙人,沪法网联合创始人。
律师汇官方微信

《律师汇》官方微信

微信扫描二维码,每天获取精彩资讯

企业刑事法律风险防控的一般思路

——以行贿犯罪中身份因素的考察为例

蔡正华 2014/10/23 12:21:18

作者简介:蔡正华,国内知名新锐律师,企业法律风险管理专家,创业法律风险和投资法律风险控制专家,上海博和律师事务所律师,上海正见法律咨询服务有限公司创始合伙人,沪法网联合创始人,擅长于企业相关法律事务处理,以及重大商事诉讼和经济相关刑事案件代理。 联系方式13524648729,微信号caizhenghu3668,邮箱:caizhenghua@bohelaw.com欢迎大家来信交流。 本文系原创,转载请务必注明作者及出处。)

应同仁们呼吁,现将本人在济南刑辩论坛上的发言稿件推送大家,供大家交流学习!(后附中心简介哦)

博和所自从在业内较早提出企业刑事法律风险防控业务以来,先后为多家大型机关、金融机构、国内外企业等进行了包括授课、合规内检等在内的富有特色的防控服务,取得了较好的效果,也受到了客户的一致好评,形成了较大的影响力。

另特别提示:本讲稿知识产权属于本人和上海博和律师事务所,对本讲稿及其任何内容以任何形式的使用(包括但是不限于转载、节录、授课使用等),都务必取得本人授权;对本讲稿所原创任何观点的转述,都务必提示出处;违者必究!(作者微信号:caizhenghu3668)

尊敬的郝主任,张需聪主任,张青松老师,各位同仁:

大家上午好!

首先,非常感谢张需聪主任领衔的盈科刑辩团队,以及中国网法治中国栏目,正是你们的辛勤付出,为我们在座的所有人,提供了这样一个机会,得以一聚泉城,就职务犯罪预防与刑事辩护问题进行交流。

本来今天是我们上海律协刑委会主任、也是我们上海博和律师事务所博和刑事法律服务中心的主任林东品律师受邀过来参加论坛,他本人对参加这次论坛也充满了期待,但是最终因为是领军人才,他需要参加政府组织的活动,所以就只好让我作为他的全权代表。临行前,林主任特别嘱咐我,一定要将博和刑事团队所有成员对全国刑辩同仁的热烈欢迎之情带到,他本人非常欢迎大家到上海后能够抽空到博和坐一坐。

说到这里,我又一次要感谢今天会议的组委会。还是在去年的第四届博和刑事论坛上,刘桂明先生作为论坛主持人,曾经提出“北尚权”“南博和”的说法,鼓励我们要向张青松律师领衔的尚权团队看齐。今天,在我们组委会的安排下,我终于得见张律师真身,在此我个人对组委会的安排再次表示感谢,对张律师所代表的刑事律师前辈的风骨和专业精神,表达我的仰慕和敬佩之情,希望有朝一日我们双方真的能够有机会合作。

好了,大会安排我的发言时间也就30分钟,我这已经花了蛮多一部分,下面得开始正题了。本次论坛的主题——职务犯罪的预防,其实与我们博和团队一直倾力打造的企业刑事法律风险防控课题有差异,但也有异曲同工之妙。博和所自从在业内较早提出企业刑事法律风险防控业务以来,先后为多家大型机关、金融机构、国内外企业等进行了包括授课、合规内检等在内的富有特色的防控服务,取得了较好的效果,也受到了客户的一致好评,形成了较大的影响力。所以,我就从行贿犯罪中身份因素的考量这个角度入手,着重讲一讲企业刑事法律风险防控服务中要注意的几个问题:

一、预防的前提:选准企业刑事法律风险点

什么是企业刑事法律风险?企业刑事法律风险的界定需要具备哪些条件?我们首先看看下面这张图:

如图所示,在现行刑法规定的典型行贿犯罪中,主要有行贿罪、对非国家工作人员行贿罪、单位行贿罪、对单位行贿罪等四个罪名。因为行贿类犯罪的个罪设置,除了考量受贿对象的公务性和非公务性,也同时考虑了受贿对象个人和单位的不同情况。在此基础上,如果再根据行贿主体是单位还是个人的不同,又可以将上述这四个个罪划分为1-6个不用情形。在这六个情形中,根据入罪标准和法定刑的高低,对应的处罚感从1-6逐渐降低。

这里有几点需要说明:当我们按照行贿犯罪主体和对象的身份因素的差异,把所有情形都放到一起去的时候,我们会发现纯粹的商业行贿的刑事处罚,并不一定就比涉及到侵害公务人员廉洁性的行贿的处罚低。对非国家工作人员行贿的法定刑比单位行贿罪和对单位行贿罪都要高。而这恰恰与我们平常的感觉是不一致的。当然,这也说明下面两个结论是正确的:一是单位实施行为肯定比个人实施行为,处罚来得轻;二是,对单位实施行贿行为,也必然比对个人实施行贿行为,处罚来得轻。这第二点又是很少人会关注的。

通过这样集中的对比呈现,看起来很简单,但是效果确实很意外。这就是精细化表达的好处,这个在后面还会提到。

给大家举这个例子主要是为了说明,企业刑事法律风险本身是个有特定内涵的概念,它并不是所有引起企业及其成员可能或者已经涉嫌犯罪的所有现象及因素的总和。考虑到风险防控是一门社会科学,它的实现要依赖于成熟的技术和有效的客观条件,因此我们认为企业刑事法律风险点,以行贿犯罪的身份因素作为风险点为例来说,应当满足以下条件:

一、企业刑事法律风险是足以影响企业或者企业成员承担某种刑事责任的大小、甚至是影响到企业或者企业成员是否需要承担某种刑事责任的因素;比如,因为行贿对象身份不符合法律的要求,是可能导致企业虽然实施了支付钱财的行为,但是却不用承担刑事责任的结果,所以身份在这里就可以作为风险点。我们去年在浙江承办的一个对非国家工作人员行贿案,浙江高院最终支持了我们关于向企业的委托代理人支付钱款的行为,由于该委托代理人不属于该企业中的工作人员,所以该行为不应当认定为对非国家工作人员行贿罪的辩护观点,将一审认定的该罪直接在二审中予以撤销。

二、企业刑事法律风险确实是由企业及其成员的企业经营和管理行为所引发。比如,对于企业来讲,行贿绝大部分最终都是为了企业本身的利益考量,但是具体表现起来却又显得很多元化,有经过企业管理层集体研究决定执行的,有企业最高领导人拍板决定的,有企业销售人员自己为了提高销售额以获取更高的佣金自发决定执行的,不同的情形最终认定的主体都不同。但无论由哪一个主体发起,甚至是最终这些钱财是送给了个人还是企业,基本上都是与企业经营和管理密切相关的。企业刑事法律风险的这个特征说明,虽然风险点本身可能表现为非经济因素,比如行贿中的身份因素,但是其附着的危险行为本身,必然是具有经济上的目的性的。因此,那些与企业经济目的无关的风险,比如企业员工无故暴力伤害他人的风险等,就不属于企业刑事法律风险防控的范畴。

三、企业刑事法律风险的风险点都是可以控制的,这是律师开展企业刑事法律风险防控服务的哲学基础。这主要体现在两点,一是这种风险点是存在轻重、有无的可供选择的区间的,这样才有防控的意义;比如行贿犯罪中的身份因素,就存在以某种身份实施行为或者向具有某种身份的对象实施某种行为,可能引发的刑事处罚更重;而以另一种身份实施相同行为,或者向具有另一种身份的对象实施同样行为,可能引发的刑事处罚会轻很多,甚至是就不构成犯罪。比如对于销售环节的支付钱款行为,如果接收钱款的一方是以单位名义接收,支付的一方也明知并确认这一点,因为单位向非国有单位之外的其他单位给付钱款,无论出于什么目的考量,单位都不可能构成犯罪。这一点在国外的公关类公司、公关代理单位中普遍存在。二是这种风险的控制是可以转化为由律师实施的具体服务行为的。这主要是因为,如果某种风险虽然是可以防控的,但是律师却无法采取任何防控措施,那么对于律师的服务来讲就没有意义。比如,就行贿犯罪中的身份风险点的识别来说,我们一般认为,律师可依据企业主要的经营管理活动进行识别,或者依据企业组织架构、职责分工、议事规则等进行识别,还可以依据事件原因进行识别,甚至可以依据事件可能引发责任层级进行识别和依据规范和类似判例进行识别。

二、方法——以精细化地风险提示及事后控制为主

自从我们提出刑事法律风险防控这个新的律师服务命题以来,很多朋友都怀着好奇和善意的口吻,打听刑事法律风险怎么个预防法。这是因为,在很多人的理念中,企业的一般风险是可以防控的,随着民商事律师的不懈努力,企业经营过程中发生的民商法律风险也逐渐被认为是可以防控的;但是绝大部分人仍然认为法律风险的防控是以事后控制为主,事前预防的效果并不明显。所以,当我们把防控命题扩展到刑事法律风险这个层面时,大家的第一想法是,刑事风险无外乎是犯罪,预防这个风险会不会让律师自己陷入涉嫌传授犯罪方法或者逃避侦查,甚至是教唆型的共同犯罪的深渊?

答案当然是否定的。虽然我们不能像指导企业防控民商事法律风险那样,直接参与风险行为的实施,通过参与来实现对风险的防控;但是企业刑事法律风险的防控,也并不是就无处下手。相反的,刑事法律风险的可防控性,决定了刑事法律风险的防控是大有可为的。我们在给一些跨国企业、大型金融机构和政府机构授课时的做法,就是尽可能地将刑事法律风险点讲到细微处,通过授课,将风险点及其防控讲到深入企业家脑髓,达到形成他的主动思维的程度。比如,以我刚才提到的行贿犯罪中的身份因素看,你在和企业家讲授行贿法律风险的时候,就不能简单地讲罪名是什么,怎么处罚,这只是知识层面的。企业家作为社会的精英,他们对能力的要求远远超过知识。并且,给人印象最深刻的就是对比式的提示,你将身份因素在行为主体、行为对象等要件身上不同的法律意义,以及在刑事处罚上的具体体现,通过模拟其他要件因素都一致的情况下,处罚结果究竟有什么不同,来给大家直观的印象,这样就可以培养企业家主动思维的能力。也有助于依靠企业家自己的经营管理行为,把我们防控刑事法律风险的意图贯穿和实践好,以弥补律师本身在企业运营方面的不足。

这个时候,大家可能又会考虑,讲的这么细,企业家能不能明白,企业家有没有这么多时间去听?我认为,企业在运营过程中,对单个企业本身来讲,因为其身处领域和经营状况的不同,经常会遇到的法律风险点并不是特别多,刑事法律风险点就更少了,比如一个进出口企业涉及走私类风险点多一些,但是涉及集资类风险的机会就要少一些;担保公司、小贷公司可能涉及非法吸储风险点的机会多一些,但是涉及走私风险的机会就几乎没有。也有一些风险,比如行贿的风险,就是基本所有企业都有涉及的潜在可能性,但是这种风险又是屈指可数的。所以在给企业家就防控刑事法律风险课题提供服务时,就没有必要面面俱到,只要针对企业联系紧密的风险点做好防控服务就好。

而且,风险点提示精细化,并不等于讲的很学术,甚至是很深奥。比如,还是行贿的例子,根据精细化的要求,我们可能会有必要提示企业家,符合哪些特征时,容易被认定为法律上的单位行贿,符合什么特征时,又容易被认定为对单位行贿,这些都必须提示到,因为这涉及到处罚程度不同的罪名之间的直接转换。但是,精细化的标准并不要求我们将为何对单位行贿罪的处罚比对个人行贿的处罚来得低,这样一个法律实然现象背后的法理基础跟企业家提示到,这个对企业防控刑事法律风险来讲就没有必要。

总之,我们所谓法律风险点精细化提示,就是要让企业经营者就某一风险点中,可能涉及到刑事责任大小的所有因素都要提示到,并且要提示到具体的转化路径。比如行贿犯罪中的身份风险,你不但要精细化地告诉企业经营者,因为行贿主体和行贿对象身份的差异,同样的行贿行为,在法律上可能出现多少种不同的价值评价后果,这样的评价后果之间会呈现出轻重不一的阶梯式变化;同时,你还必须让企业经营者们明白,这些不同情形之间,并不是一成不变的,通过对法律的理解和运用,无论是事前的预防,还是事后的控制,都是可以努力从更严重的法律评价转换到较轻的法律评价,个别特殊情况还可能将刑事法律风险爆发的可能性控制在萌芽中,避免对企业和企业家造成实发性的损伤。

当然,精细化的提示还不是刑事法律风险防控的所有内容,我们还必须能够帮助企业进行动态化的风险识别,也就是当风险依附一定的行为发生后,作为企业的刑事法律顾问,律师朋友们要能够切实将其准确识别出来,并能够快速地帮助企业制定完善的纠正和控制计划;在事态不可控的情况下,比如司法程序、纪检程序已经启动的情况下,律师朋友们还必须能够从最大程度保障刑事辩护效果的角度,来控制风险的后果大小,这个是大家都很熟悉的,就不多说了。

三、原则——风险防控应当尊重企业经营规律

律师在提供企业刑事法律风险防控过程中,需要遵循一些原则,以确保达到服务的效果。在企业法律风险防控中,我们通常提到的原则主要有经济效益优先、事先防控、动态调整、过程控制和重点管理等。其中,最关键的就是必须处理好风险防控与企业正常经营之间的关系,应当尊重企业追逐经济利益的内在合理性,不能本末倒置,因为过分注重安全,而忽视了企业的本质。具体讲就是任何的防控措施的设计与实施,都必须不影响企业正常经营,即以不影响企业追求合理经济目标为前提进行刑事法律风险防控。这样的目标有时候容易让大家犯难,以行贿为例,去年的博和论坛上围绕这个话题,就有著名律师提出,企业不送钱就是了,这个怎么预防。但实际上,作为企业本身来讲,他能不能做到不送?我觉得我们现在这样的国情,是可以这么去要求企业,但是他不一定做得到。但是企业做不到不送,并不代表防范风险就没必要,比如是不是需要让企业的实际负责人去为企业的这个行为承担刑事责任,群龙无首,最终导致企业倒闭?是不是事先做好充分考虑及安排,不要让具体的个人承担责任或者不要让企业承担责任,以避免影响商誉?这些都是企业趋利避害的过程中会思考的问题。虽然律师不可能在企业具体实施时给与指导,这有犯罪之嫌;但是律师可以通过公开的风险提示,让企业家和企业组织本身具备这种思考和实践的能力。这个肯定是不违法的,从我们林主任和翟建律师的实践来看,收益是很高的,特别是在大型跨国企业,三四天的授课,入账都是很客观的。总之,律师帮助企业防控刑事法律风险,千万不能动辄就要求企业不要做这个不要做那个,那样企业家会感觉你只给了他关门一条路;刑事律师应该做的是给企业所有者和经营者一条法律成本更低、最好没有刑事法律成本的道路。

各位同仁,企业刑事法律风险防控是当前社会经济形势下遇到的新问题,也是企业家朋友们必须关注的新领域,更是我们刑事律师务必坚持研究和实践的新方向。经济领域之广泛、经济活动之丰富、市场之博大精深,真正要做到企业安全发展,需要我们对这一课题加以更加持久的关注和研究。今天,我将博和刑事团队自己的研究成果跟大家做一汇报,与各界人士共同讨论,以期通过我们的不断努力,能为企业和企业家们提供最专业的刑事法律服务,共同推动经济社会发展!

(文/ 蔡正华
阅读() 评论