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马江涛
大成律师事务所北京办公室高级合伙人, 贸仲仲裁员。
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如何在中国大陆取得争议解决胜诉

马江涛 2015/4/16 10:05:21

我作为一名从事诉讼及国际仲裁业务20年的律师,通过多年执业的积累,对国内的诉讼与仲裁业务有些自己的思考和体悟,更多的也是总结的经验与教训。今天,借此机会与诸位年轻律师分享,希望自己的这些经验可以为现在的年轻律师们提供些许借鉴,让他们在成长的道路上少走些弯路。

借用中国古代著名军事家孙武的一句话:“知己知彼,百战不殆”。因此,要想在中国大陆赢得争议解决的胜利,不论是诉讼还是仲裁,首先就要了解中国大陆在这方面有哪些特点。由于特殊的国情,导致国内的争议解决与西方国家存在着许多不同。今天,我着重谈以下两点不同:

第一、法系的不同

中国作为成文法国家,沿袭了大陆法系诸多特点,与英美法系的判例法国家有着诸多区别。最明显的一点,就是英美国家的法院判决能够作为以后判案的法律依据,也就是我们常说的“法官造法”。而在中国大陆,审判依据则必须是国家机关制定并颁布的法律文件。但由于这些法律文件的繁芜,加之地域发展不平衡,法官在适用法律时很可能有着不同的理解,这也是在中国会出现“同案不同判”现象的根本原因。所以,法系的不同,是导致中西方在争议解决方面存在差异的一个根本性因素。

第二、职业发展路径的不同

说到这儿,有个很有意思的现象,就是在中国大陆,法律人理想的职业规划一般都是“先法官后律师”。通过接触就会发现,很多大律师都有着法院审判经验,他们基于对个人价值、经济收入等因素的考量最终选择做了律师,但他们之前的法官经历则为其律师执业提供了得天独厚的资源和思维优势。因此,目前在中国几乎不会出现“先律师后法官”的现象。而恰恰相反的是,英美法系国家的法官一般都是从律师中选任的,取得律师资格并具有一定期限的律师从业经验是担任法官的必要条件。而这看似简单的一先一后顺序上的差异,实则深刻反映出中西法律文化、司法体制的不同,影响了整个争议解决的环境。

通过中外法系和从业者职业发展路径的比较,可以感觉到,正是由于这些不同,进而导致了争议解决裁判者审判思维的不同,而裁判者在争议解决中扮演着极其重要的角色。在中国大陆扮演裁判者这一角色的,主要是各级人民法院的法官和各仲裁机构的仲裁员。但是,通过接触,也可以发现两者由于经历和角色的不同,裁判思维也存在着差异,下面我们分别来谈:

首先,来看法官。中国大陆的法官,大多是从高等院校法学专业毕业通过公务员考试后进入法官队伍的,这种从“校门”到“院门”的路径,使得他们缺少审判案件所需的生活阅历和从业经验。但大陆的案件数量十分惊人的,像北京朝阳法院这种基层法院的法官一年审判案件可达三四百件左右。如此庞大的案件量,法官还要完成每年的结案指标,还要完成国家赋予法官的其他职责,这便使法官拿到案件第一时间想到的就是如何下裁定、写判决。但要知道,身为公职人员的他们,更多的只是追求审判结果的安全。这种基于角色和立场所决定的审判哲学使得法官在裁判过程中所采取的观察问题、分析问题、解决问题的方法具有鲜明的特点。因此,只要抓住这点,懂得研究和把握中国法官在个案中的断案思维和裁判尺度,纵使案情千变万化,结果大多也不会超出律师预期,这就给了中国大陆诉讼律师赢得争议和客户创造了更多的可能性。

其次,我们再来看看仲裁员。近年来,越来越多的客户更愿意将民商事纠纷提交至仲裁机构解决,这一方面是由仲裁本身效率的优越性决定的,而另一方面,也是更为重要的是,更多客户看重的则是中国的仲裁员与西方大法官的相似性。在中国,仲裁员多为经贸、法律领域的知名学者、专家,或是拥有丰富经验的律师,在仲裁员的选聘上,考量的不仅是每位仲裁员自身的专业素养、技能和经验,更是他们的道德水平。同为诉讼律师和仲裁员的我,个人的感触是,基于仲裁员和法官个体上的这种差异,即导致了仲裁庭审理案件的思维也是有别于法庭的。一般仲裁庭往往在开庭前,仲裁员经过专业知识的判断,已锁定案件焦点所在。庭审时则注重对焦点进行询问和求证,可以说这是一种基于专业判断而产生的求证思维模式,因此可以在合议后很快作出裁决。这种断案思维对律师从事仲裁业务提出新的挑战,律师在法院庭审阶段如果表现不理想,通过庭后补交书面意见还存在改变局面的可能性,但是如果发生在仲裁庭审中,那么基本上是没有机会的。

综上,我们可以看到,中国本土争议解决业务具备广阔的市场的同时,也具有其独有的特色。可以说,在中国,作为律师而言,不论是通过大量司法实践去细细揣摩,还是向业界前辈多多求教,总之准确地分析和把握好裁判者的断案思维,才是律师以最小代价为客户取得争议解决胜诉!(文章来源于“大成律师事务所”(bjdacheng)微信平台)

(文/ 马江涛
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