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杨柳
杨柳律师,京都律师事务所合伙人,西南政法大学 民商法硕士。主要执业领域:房地产、建筑、金融及公司法律事务与企业法律风险防控等民商事业务。
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合同生效法律风险——企业合同法律风险管理论丛(一)

杨柳 2015/4/22 14:35:15

合同生效法律风险

合同生效,是指符合法定生效要件的合同,便可受到法律的保护,并能够产生合同当事人所期望的法律后果。合同生效的法律风险即合同未生效,所谓合同未生效,是指已经成立的合同尚未具备生效要件。至少暂时不能完全活在完全不能按照当事人的合意赋予法律约束力,即至少暂时不能发生履行的效果。合同未生效与合同无效不同。合同未生效只是合同尚不具备法定或者约定的生效要件,尚没有完全发生法律效力,并非表明其一定具有无效事由,应作出否定性的价值评价。在其不存在无效事由且具有可以完成生效要件的可能性的情形下,可以通过促使法定或者约定和生效要件完备的方式使其生效。而绝对无效合同是“当然、自始、绝对、确定、永久”的不生效力的合同,即使当事人有使其生效的意愿,但由于其存在无效的法定事由,故不能由当事人的自主意志和行为区变更、补正合同效力。

尽管合同生效制度体现了国家对合同自由的干预,但该干预不能否定合同自由,因此,在可以促使合同生效成就的情形下,我们应遵循依据当事人的自由意志、尽量促使当事人完成生效条件的原则去处理未生效合同,以最大限度实现当事人订立合同的目的,促进社会财富的增加。但在无法完成生效要件的情形下,则只能判令有过错的当事人承担赔偿损失和相关费用的赔偿责任。正是基于这样的思路,《合同法解释(二)》第8条规定,因尚不具备法定生效要件而未生效的合同,当事人应承担缔约过失责任,该责任方式有两种:一是人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求,判决相对人自己办理有关手续。二是赔偿对方当事人的信赖利益损失并承担相关费用。

应注意的是,如果审批或者登记等事项是针对合同中部分条款的生效问题,且该条款并非合同核心条款,在一审法庭辩论终结前当事人未办理批准或者登记手续的,那么,可以认定该需经审批或者登记的条款未生效,而非整个合同未生效。换言之,其他条款由于不需具备法定生效要件,故其一经当事人达成意思自治,即在当事人间依法成立并生效。如果当事人对该无需批准或者登记的条款约定了违约责任的,则在当事人不履行该条款约定的义务时,应承担违约责任。

一、合同生效法律风险

合同生效与合同成立不同。合同成立,是指订约当事人就合同的主要条款达成意思一致。合同成立属于当事人意思自治的范畴,因此,只要当事人对合同的主要内容达成一致,足以认定当事人之间成立了某种合同法律关系的,就应当认定合同成立。合同是否成立的确认权属于当事人,故在法律和行政法规规定或者当事人约定采用书面形式的情形下,如果法律、行政法规的规定系倡导性规范,则尽管当事人未采用书面形式但其也可以以一方履行合同主要义务、对方予以接受的方式认可合同成立。而合同生效属于国家对合同的效力进行价值判断和效力评价的范畴,体现了国家干预原则。对于不具备法定生效要件的合同,由于当事人的意志不符合国家意志,故其不能发生订立合同当事人预期的法律效果,当事人不能依据自由意志对法定生效要件加以变更和解除。当然,尽管合同生效体现了国家干预原则,但由于合同自由是《合同法》的基本原则,因此,在合同生效领域,仍允许当事人对生效要件进行约定,但前提是不能违反法律和行政法规的强行性规定。

合同生效以合同成立为前提。如果合同未成立,当然也不可能发生效力。依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定完备合同的生效要件,在其尚未具备生效要件时,其未完全发生法律效力,不存在违约责任的承担问题;而“合同生效以后当事人必须按照合同的约定履行”,否则应承担违约责任。

【案例一】青源房屋管理局与坤朋木业有限公司土地使用权出让合同纠纷案(最高人民法院[2007]民一终字第84号)裁判要点:

1.土地使用权转让合同签订前,农业用地已经人民政府批准转化为建设用地,土地转让合同有效。

2.没有经过批准的土地依法不得转让,涉及这部分土地的转让合同无效。

3.部分合同无效,不影响其他部分效力的,其他合同条款仍然有效。

【案例二】中国信达资产管理公司兰州办事处与甘肃亚盛盐化工业(集团)有限责任公司借款合同纠纷案(《最高人民法院公报》2007年第10期)裁判摘要:

双方当事人签订合同,约定以一方当事人的上级主管部门批准作为合同生效条件的,该房当事人即负有及时报请其上级主管部门审批、促使合同生效的义务。如果该方当事人怠于履行上述约定义务,在合同业经双方当事人签字盖章成立,合同内容不违反法律禁止性规定、不损害他人利益且已部分履行的情况下,应当认定合同已经生效。

【案例三】广州市仙源房地产股份有限公司与广东中大中鑫投资策划有限公司、广州远兴房产有限公司、中国投资集团国际理财有限公司股权转让纠纷案(《最高人民法院公报》2010年第8期)裁判摘要:

1.合作者一方转让其在中外合作企业合同中的权利、义务,转让合同成立后未报审批机关批准的,合同效力应确定为未生效,而非无效。

2.即使转让合同未经批准,仍应认定“报批”义务在合同成立时即已产生,否则当事人可通过肆意不办理或不协助办理“报批”手续而恶意阻止合同生效,有悖于诚实信用原则。

3.最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第8条规定,有义务办理申请批准手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准手续的,人民法院可以判决相对人自行办理有关手续,对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失,应当承担损害赔偿责任。据此,人民法院也可以根据当事人的请求判决义务人履行报请审批机关批准的义务。

【案例四】香港锦程投资有限公司与山西省心血管疾病医院、第三人山西寰能科贸有限公司中外合资经营企业合同纠纷案(《最高人民法院公报》2010年第12期)裁判摘要:

《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第14条规定:“合营企业协议、合同和章程经审批机构批准后生效,其修改时同。”当事人在履行合营企业协议或合同的过程中达成的补充协议,虽然属于对原合同的修改,但其效力应当结合案情全面加以分析。如果补充协议内容不涉及必须报经审批机关审批的事项,对于已获批准的合营企业协议不构成实质性变更的,一方当事人仅以补充协议未经审批机关审批为由主张协议内容无效的,人民法院不予支持。

【法律分析】关于合同生效,《合同法》第44条进行了规定,即依法成立的合同,自成立时生效;法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。此外,该法第45条、第46条还分别规定了附条件的合同、附期限的合同。对需具备法定生效要件的合同,《合同法解释(一)》第9条规定:“依照合同法第44条第2款的规定,法律、行政法规规定合同应当办理批准手续,或者办理批准登记等手续才生效的,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的,或者仍未办理批准、登记等手续的,人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力。合同标的物所有权及其他物权不能转移。”该规定虽明确了在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准、登记等手续的,人民法院应当认定该合同未生效,但对未生效的法律后果未做规定,在理论界和实务界遂成争议。《合同法律解释(二)》第8条对此进行了规定,即依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后,有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的,属于《合同法》第42条第3项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”,人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求,判决相对人自己办理有关手续;对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失,应当承担损害赔偿责任。

【律师建议】那么我们如何掌握合同效力问题,实务中尤其要注意以下方面问题。

一般说来,合同具备《民法通则》第55条所规定的条件时,依法成立的合同,自成立时生效。而有些合同则需要具备特殊的要件方能生效,即《合同法》第44条第2款规定,法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。法定审批或者登记的合同类型主要由如下几类:

1.中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同。《中外合资经营企业法》都和《中外合作经营企业法》都规定其合同的订立、变更、转让须报有关部门审查批准。

2.对外合作开采石油合同。《对外合作开采海洋石油资源条例》规定,中国海洋石油总公司与外国企业签订的石油勘探、开发和生产的合同“经中华人民共和国商务部批准,即为有效”。《对外合作开采陆上石油资源条例》规定,中国石油天然气总公司在国务院批准的对外合作开采陆上石油资源的区域内,与外国企业签订的合作开采陆上石油合同,须经商务部批准。

3.我国内地企业与华侨、港澳同胞举办合资、合作经营企业的合同。按照《台湾同胞投资保护法》和国务院关于鼓励华侨和香港、澳门同胞投资的规定,这类合同也应当按照规定上报审批。

4.保证合同。依照《担保法》第8条的规定,为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷,由国家机关作为保证人的保证合同,应当报经国务院批准。

梳理与合同效力相关法律规定还有:

1.登记生效的合同:《担保法》第41、43、78、79条。

2.登记对抗的合同:《海商法》第13条;《民用航空法》第14条;《物权法》第187、188、224、226条;《合同法解释(一)》第9条。

3.批准生效的合同:《城市房地产管理法》第44条;《外资企业纠纷规定一》第1、2条。

4.报批义务及相关事宜:《外资企业纠纷规定一》第1、4~10条。

(文/ 杨柳
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