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阅读、思考、表达——一枚律师的行与思。 执业机构:北京市隆安(南京)律师事务所。
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律师办案的思维与技能

汪伦 2015/4/28 11:05:56

一、律师的思维

每一个职业都会有自身的思维方式,思维方式与职业关系很大。律师的思维常常为人所津津乐道,美国有部电影,名为《力争上游》(Paper Chase),其中有句著名的台词,角色金斯菲尔德教授,在给第一天上课的法学院一年级新生,来个下马威:“你们带着满脑子的糨糊来到这里,而我们的任务,就是让你们像个律师(lawyer)一样地思考!”当然,这只能对法学院大一新生说的,在座各位,许多人马上要走上社会实习,都具备了法律人的思维方法,我在这里,也只是强调律师思维的重要性而已。

Think Like a Lawyer!——这只是一种很时髦的说辞,但律师思维的特点有哪些呢?这都是我们需要思考的问题。在我看来,律师思维的特点,主要有三个方面,这里我只谈主要的三点,并非是全部的特点。

首先,专业性。

所谓专业性,就是律师是受过法律专业的训练,花了四年、七年甚至更长的时间,进行系统的法律学习,然后通过法律职业考试,再经过一年的实习期,后拿到执业证书,随后才能为社会提供法律服务的一群人。律师作为专业的法律人,思考时应采用法律思维,亦即利用法律的规定、理论,法律的逻辑,来处理实务问题。

专业性的一方面,在于律师执业采用的语言,可以很好反映出其思维的特点,比如,我们会用原告、被告、诉讼请求、标的物、权利等,此类法言法语来表达我们的思想。当年《物权法》出台前,业界曾有过争议,要不要将这部法律改为《财产法》,因为对大众而言,物权是个很生僻的概念,根本不懂。我曾经在一篇戏文中,以一个村妇的口吻质问:啥个物权法?咋不是人权法呢?可见,专业性思维体现在法言法语当中,造成法律人相对独特的思维方式。

另一方面,由于执业方向的选择,律师的思维又会体现于各自的专业特色。比如从事民商事诉讼与刑事诉讼的律师,思维定然会有所不同,从事诉讼与非诉讼业务的律师,思维也不尽相同。民事商诉讼与非诉讼中,律师思维主要根据商事实体法与程序法,争取为客户谋求利益的最大化。

总之,律师应当是一门有学问的职业。这当中的“有学问”不只是自夸,而应当有自我鞭策之义。如果律师失去专业性,也就不成为真正的律师。此外,专业性,怎么强调都不为过,靠专业吃饭,不仅是现在,还是未来,都可以立于不败之地。

其次,逻辑性。

逻辑对律师而言,特别地重要,因为律师要论证、要说理。关于逻辑力量,有个有力的例证,就是有关上帝万能命题的真伪,即要论证“上帝能否制造出一块他举不起来的石头?”这个问题的逻辑推理是:如果上帝万能,就一定能制造出,他能够举起来的石头;如果上帝万能,就一定能制造出,他不能够举起来的石头。上帝即能制造出他能举起来的石头,又能制造出他不能举起来的石头,岂不矛盾?故上帝不可能是万能的。这当中的推理,所采用的就是逻辑推理,很具有说服力。

律师的技能,很大部分反映在论证能力上。能不能说服法官,乃至于陪审团以及当事人,论证能力是关健,而论证的利器,当是逻辑知识。对于此论,大家都应当不会陌生,法学院的课程中应该包括形式逻辑,大家还可以找些逻辑方面的书箱。有一本书叫《逻辑的力量》,大家可以找来看看。

最后,创造性。

创造性是律师思维当中最有价值的部分,也是体现律师职业价值的核心。大家可能知道商品房买卖中“按揭”(俗称卖楼花)制度,这种制度就是律师创造出来的。客观上许多法律法规的制定,都离不开律师的创造,都有律师的影子。普通法中所言法官造法,事实上也是律师推动的。没有律师的诉讼,法官不会形成新的判例,也不可能成就法官造法。小而言之,律师在个案中设置交易结构,乃至从一页材料,收集整理一堆案卷材料,书写法律意见等,都属于律师的创造性活动,这当中也都体现出律师的创造性思维。

二、律师办理民商事案件的方法

律师在办理民商事诉讼中,有哪些方法可以遵循,也是很重要的问题。客观而言,这个问题也可大可小,展开来谈,可以开一门课程,在这里我主要浅谈三方面内容:

首先,请求权基础的法律方法。

此方法是从台湾民法学家王泽鉴先生的大著中学过来的,请大家将《法律思维与民法实例——请求权基础理论体系》这本书,认真地再三研读,这本书的精义就在于介绍请求权基础的法律方法。

什么是请求权基础的法律方法?简言之,就是“谁得向谁,依据何种法律规范,主张何种权利?”这种方法对律师办理民商事案件来说,特别具有实务价值。

采用该方法办理案件,围绕着法律规范,步步为营,为培养出律师言必有据的方法,以及律师缜密的法律思维。实务中,民商事案件入手时, 首先得分析双方的法律关系,应当归入哪一类,是物权纠纷还是债权纠纷、是不当得利还是无因管理,等等,在债权纠纷中,再分出是合同之债,还是侵权之债,抑或不当得利与无因管理,在分清纠纷的法律关系后,确定案由,再由案由落实到具体的法律规范。反过来,由具体的法律规范,回头归纳案件事实,看是否能够满足三段论中的小提前。这就是“在案件事实与法律规范之间”来回穿梭思考,彼此渗透,相互阐明的方法。

其次,“小题大做”的个案研究方法。

如果做好民商事诉讼案件,很重要的方法之一,即在收集判例,收集法官、学者、律师对同类个案的研究资料。所以,一般而言,做好个案,必须先对该类案由的案件,进行深入细致的研究,找案例,找法条、司法解释、法院的内部指导意见,甚至承办法官个人的学术意见等,这样掘地三尺,把一个小问题,当成一类大问题来研究。

比如,我做建筑房地产方面的业务,将能买到法官、律师写的专业书,尽可能收集到,将各地法院的司法意见全部收集齐,而且要在第一时间,到最高法院“中国裁判文书网”与地方法院网站上去读最新颁布的判决书,下载后予研究。这样做的好处,即在于你能掌握最新的司法动态。遇到问题,对号入座,基本上能保证你的专业水准,且不会落伍。

也就是说,做个案,不能光盯着这个个案上,还应当以个案为起点,网罗个案所涉及的法律问题“小题大做”,做出水平,做成文章,放到网站上,投稿给专业期刊。日积月累,“小题大做”的目的即可实现。

最后,“精益求精”的工作方法。

要做好律师这门职业,必须有敬业精神,必须从细节处着手,将工作尽可能做到完美无缺。——谁会相信一个马马虎虎的律师呢?故,律师交出去的文书,形式上必须美观,文字的排版与文件的装帧,要求都非常高。以至于,律师的行头,穿衣打扮都成为学问。为什么?这是律师职业化的需求,你必须让当事人相信你是个白骨精(白领、骨干、精英)!

如何做到精益求精,前提必须是专业化,另外必须养成良好的办案习惯。比如,每一起案件,不论大小,收案后一定要做好案头工作,庭前必须整理出证据清单、代理词;案件结案后,要即时写出案件总结,有价值的个案,必写案例分析,甚至写成小论文等。只有这样,厚积薄发,养成办案的好习惯,才能保证案件质量,才可能做到精益求精。

三、写作的技能

1.文书写作

民商事诉讼中的文书,主要包括民事诉状、答辩状、反诉状、代理词、法律意见书等,除诉状写作,有基本的模式可循,其他文书,不必拘于一定的模式,事实上,每个律师的风格,也多有所不同。但以我的经验,答辩状与代理词及法律意见书的写作,采用“金字塔原理”,不失为一种较好的方法。

金字塔原理的要旨在于,结论先行,层层递进,逻辑关系清楚,这种方法对法律文书写作,尤为重要。其优势在于,文章的主旨清楚,逻辑关系明确,法官可以在很短的时间里,明白你的观点,以及你的论证。比如,在代理某被告的一起案件中,如代理词先摆出以下结论:原告的诉讼请求不能成立,请求法院予以驳回诉请。然后,给出一、二、三的理由,再针对各个理由,分别给出(一)、(二)、(三)组证据或者法律依据,各个理由之间“相互独立,完全穷尽”。如此论证,写的人虽需要花费许多心思,但读文章的人,只要提纲挈领式阅读,便能很快明白文章要旨。要知道现在的法官,案件数量之多,工作量之重,已不堪重负,如果律师写的文书,没有章法,逻辑关系不清,读起来让人云里雾里,能不能看下去都成问题,当然就很难引导和说服法官接受你的观点了。

金字塔原理的用处很多,至于有哪些用处,我建议大家读《金字塔原理》这本书,我在此不予展开了。我还有个建议,阅读面应当开阔。胡适先生说,“为学当如金字塔,要能博大要能高”,希望大家能够体会此中深意。

2.案例写作

律师写每一份代理词、法律意见书,也都是个案研析的锻炼,是很好的学术训练方法。我在导师的指导下写硕士论文,就是写了一个很小的问题——股东知情权纠纷,而我之所以会写这个题目,也是因为我此前办了这类案件。办过此类个案,对争议的问题,我就会有若干的想法,为了解决问题,我会带着问题去找资料,所以在动笔写论文之前,我已经在办案中,收集了许多资料,写论文也相对容易。

以我个人的感受,写作前必须带有问题,有了问题,才会有解决问题的冲动,才会不避劳苦找资料,而案例写作的优势,即在于问题是现成的,而且你必须要解决。

此外,这当中重要的训练方法,就在于要先写小问题,比如由案例引申出民法当中的某个概念,最好不要写法律的原则,像诚实信用原则,徐国栋教授当年就写出一本书来。这种写法,非一般的学术功力可以做到,所以我建议先写小问题。

我所举的案例中,就有一起买卖合同纠纷,涉及到交付标的物中,有部分物没有约定价格,对方抗辩称此物为从物,依法不需要计算价格,况且合同亦未约定价格。就此争议问题,因我国法律并无明确规定,许多观点都是理论上的。我在案件代理过程中,收集了大量的资料,就这个小问题作出研究探讨,并形成案例分析。这种做法,不仅是对个案进行总结,在对小问题作充分地研析后,才可以做到以小见大。所谓以小见大,不只是要通过小问题,去表达一个宏大主题,还有就是通过小问题,养成研究、写作的好方法,这也是“见大”的内容。此外,研究透一个小问题,以后再遇到此类的问题,即可轻松应付。

综上所述,写作确是律师一项重要的技能。林肯总统,他亦曾是名律师,说过一句俏皮话:“文字之于律师,相当于商店老板的存货。”存货多了,杂货店的老板生意才会兴隆。至此,大家都应当明白,我所要表达写作的重要性,但如何训练、提高写作的技能,在此我不得不交代一下,这里全是我自己的经验,并不一定对,仅供参考。

3.写作的训练

写作没有捷径,必须多写,写多了,方法也就产生,文字也就理顺。我年少时,曾养成记日记的习惯,白天遇到的事,晚上记下来,再发挥一下感想,这样坚持多年,作文水平大为提高,还常受到语文老师的表扬,于是写得更起劲,时间愈长,便对写作产生兴趣。兴趣是最好的老师,这样渐渐学会写东西。上大学后,我兴趣不减,还为校报记者,愈发写得更多。当年因为穷,发表小文章,还能拿点稿费,干劲十足。

工作后,我不再写日记,但工作日志每天必记。随着互联网的兴起,博客这等新生事物,应运而生,2007年3月,我在正义网法律博客,注册自己的博客,主要写些时评、读书札记、案例研析等,一直坚持下来,到现在共写了350余篇小文章,按每篇平均1500字计,应当有50余万字。另外,我要求自己,每起案件必写代理词,有的案件写专项法律意见书。如果代理词、法律意见书也算在内,工作后我应当写了不下百万字。这都是写作的训练。

以我的经验,我建议大家都尝试着,建立自己的博客,然后经常更新,什么都可以写,用专业视角发表观点,语言有时可以激烈些,文字最好带有情感,这样读的人会多。法律人有责任,把自己想说的,说出来,不要偏激,掌握好“度”就可以。还有,在讨论问题时,一定要以专业眼光,分析问题,给出见解。写作的语言,可以仿照自己说话时的习惯,如果你平时讲话滔滔不绝,你就将说的内容写下来,作一些修饰,就会是好文字。美国哈佛大学教授,名律师德肖维茨,写有《致年轻律师的信》,可以找来看看,并试着学习他写作的语言。这本书,值得一读再读。

总之,做律师最好能多读、多想、多写。阅读、思考、表达,是很好的思维训练。思想就像是刀子,越磨越锋利。

四、演讲的技能

演讲也是律师工作的重要内容,很多人对公开演讲有畏惧心理,我也不例外。但律师必须学会演讲,没有办法逃避,所以我也是硬着头皮到企业中去讲。对于律师而言,公开演讲的重要性,怎么强调也不为过。奥巴马能竞选成为总统,演讲能力为他拉得很多票。对于这方面的技能,本人也一直在学习,在此推荐一本书《演讲的艺术》,此书堪称是演讲圣经。

以我经验,律师作演讲,三句话不离本行,必须谈自己的专业、专长。扬长避短,这在哪一行都是通用准则。要讲自己专业方面内容,而且要有逻辑性,不能天马行空,让听众不知所云。为了保证专业、有条理,最好做个PPT文件,有备无患。为了更充分地准备演讲内容,可以把要讲的,全部写下来,这种笨方法,我一直都在采用,而且很好用。写出来就是篇文章,放到网站上,还可以招摇一番。

有一点重要内容,即演讲应当以听众为核心,应当考虑听众的关注点、兴趣点。比如,这次活动,导师安排我讲律师办案思维与技能,我随后即在考虑,在座各位关注点在哪里?你们花两个小时听讲座,能收获些什么?如果我坐在台下,我想从这次讲座中得到些什么?这样换位思考,对演讲内容的安排,定然会有所帮助的。因为如果我在听,我也只会想得到些“干货”。

所以,我会要求自己尽可能讲些“干货”,之于是不是“干货”,各位都是评委。演讲者须保证,态度的诚实。这样的话,即使讲得不好,也会收获听众的认可。

最后,再谈点风度问题。做到这一点比较难,但大家都可以争取,腹有诗书气自华,肚子里有货,才可能有风度。清人小品文中说,读书如吃药,药多力自行。虽然难听,但确属实话,可以专治读书人的毛病。

演讲中,观点与听众有分歧、对立,此乃常态,不能因为观点不同,而有失风度。

我们在新闻中,常看到国外演讲会上,有异见向演讲者扔鞋子之情形,此举着实令人尴尬,但也有人处理得很好。美国小布什总统曾在演讲中,接受过鞋子“礼遇”,但去年他的老部下,前美国驻伊拉克最高文职行政长官保罗•布雷默 ——在英国下院演讲时,也有过同样的待遇,但此公不以为然,在继续演讲之前,布雷默还嘲笑袭击者:“如果你想要这样做,那么之前就应该多练练瞄准。”演讲会后,他还颇富有娱乐精神,在一只鞋子上签上了自己的大名。

看来,演讲者的内功与外功,都需要修炼到炉火纯青的地步。国内法律界,我建议大家可以学习北大贺卫方教授,从网上找他的演讲视频看看。用一句话表达,我的感受是,虽不能至,心向往之。

(文/ 汪伦
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