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王强
毕业即从检,历十年。曾任基层院副检察长。荣立三等功三次。市级法官、检察官、律师论辩赛最佳辩手。省级法官、检察官、律师论辩赛优秀辩手。2014年9月,转身律师事业,栖锡城。
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“与其增以有罪,宁失过以有赦”

——从疑点利益归于被告原则看温州田某故意杀人案

王强 2015/6/25 9:58:37

近日,《温州商报》刊登的《目睹妻子遭人强暴,丈夫砍死施暴者被判无期》一文,对田某故意杀人案(以下简称田案)进行了报道,迅速引起社会的热议及相当质疑。此后,审理此案的温州市中级人民法院(以下简称法院)也较快地通过网络等渠道发布《关于被告人田仁信故意杀人案的情况说明》,以回应公众的疑问。

对法院在现代网络时代,是否应该仍然遵守“判决之外,法官无言”的理念,此属于另外课题,以后再评述。

现法院在说明中,对无期徒刑的判决结果进行了解释,主要涉及两点理由:一是被害人行为是否属于强奸目前证据不足;二是田某不构成正当防卫或防卫过当,量刑已考虑被害人过错及自首情节等等。

在详细阅看原审判决及上述说明后,笔者认为,该判决并未很好的执行“疑点利益归于被告”的原则。

——“强奸事实不清”的疑点利益应归属被告人:

在强奸一节中,并非无任何证据证明。根据原审判决,现有证据中:1、田某妻子罗某证实:“被害人张某强迫自己与他发生了性关系......”;2、田某供述:“自己宿舍门口时,听到...罗某叫“不要、不要”的声音......,看到罗某仰躺在床上,张某压在罗某身上,罗某还在挣扎......”;3、证人刘某证实:“在二楼听见三楼田某说‘太欺负人了’、张某呼喊救命、张某说‘你饶了我吧’”,此等均直接或间接证明此节。

如果根据民事优势证据原则,如无对上述有关证据的反证,则该有关证据即不存在非合理性,及目前也无对有关言词证据进行测谎鉴定而确定该等言词存在虚假可能性等,应确认有关证据的效力,该等证据基本可以认定强奸事实存在。但是,刑事案件证明标准要远远高于民事,要求证据确实、充分及排除合理性怀疑。

现田某案隐藏着张某是否构成强奸之前提,法院考虑到并无其他目击证人及客观物证,认为“认定张某已强奸罗某的证据不足”,笔者对此基本同意。但请注意:法院所述仅是“证据不足”,并非“事实并不存在”。

在此情形及前提下,田某辩解其系对张某强奸的反制防卫。因本案田某系被告人,案件的主旨非审理张某的强奸事实,故问题核心在于田某此辩解是否系事实或存在合理性。

现法院将张某“强奸事实不清”作为支撑其认为田某辩解不成立并据以裁判的理由,笔者认为极为不妥。因为,在刑事诉讼中,基于无罪推定的原则,面对强大的国家机关的指控,公民没有自证有罪或无罪的义务,一切侦查及证明工作应当由国家机关完成。也因此,我国刑诉法明确:“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担”,且,“...应当进行侦查,收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料”。特别是,刑诉法第195条规定:如认定及判决被告人有罪,除“依据法律认定被告人有罪的”之外,最主要的是“案件事实清楚,证据确实、充分”。在此情形下,如果不能排除被告人辩解的合理性,则达不到前述“案件事实清楚,证据确实、充分”之标准,也即不能认定及判决被告人有罪。 

如上事理就是刑事诉讼中的“疑点利益归于被告”的原则(又称“存疑时有利于被告原则”),其将无罪推定原则进一步扩展为处理存疑案件的基本原则。具体是指在刑事诉讼过程中,当案件事实在证明过程中出现不确定因素和真伪不明时,应作出有利于被告人的解释或认定。

在大家耳熟能详的经典案例中,最著名的莫过于美国的“辛普森杀妻案”,该案中由于警方提供的多个证据存在着难以排除的疑问及诸多程序问题,导致检方指控事实是否存在不能排除合理怀疑,最终陪审团做出无罪的认定,即由指控方承担举证不能的失败后果。

现本案中,虽然根据田某供述、证人证言、鉴定意见、现场勘查等证据能够证明田某将被害人张某杀死的事实,在这一主要问题上是不存在争议和存疑的。但是在影响田某最终量刑的被害人张某是否构成强奸的至关重要的事实问题上,事实是不清楚的!但是这个事实不清楚,不应是支撑法院不予采信田某辩解的理由,而相反恰恰应当是被告人田某获得疑点利益的理由!申言之,田某就可以获得因此事实不清状态可能带来的从轻、减轻处罚对待。

其实,依法院所述,其判决所依据的证据既然证明不了张某构成“强奸”,也同样证明不了判决书中所述“案发的主要原因是田某目睹被害人对其妻子实施性侵犯,被害人在本案中具有重大过错”,以及后续说明中所述“本案起因是张某曾对罗某实施不法侵害”。

再者,同依此理,现认定田某构成对张某之伤害行为,除可能的物证(但该物证并不能直接证明田某之犯罪),主要是田某之供述及其妻之证言,而刑诉法明确规定“只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚”,故此情形下,似仅存在田某妻子证言此“孤证”,同样没有目击证人和其他客观性证据,故也难以认定田某之伤害行为。

笔者分析,法院判决中认定的“被害人在本案中具有重大过错”及说明中“本案起因是张某曾对罗某实施不法侵害”可能是法院“不得以”而认定,因为此节毕竟是本案的起因,是重要的案件要素事实,是不能不交代的,所以根据“无罪推定”的限制,在不能清楚证明张某 “强奸”的情况下,只好退一步用比较含混和相对较轻的“不法侵害”来描述,虽然这也并不完全准确。

但不论是强奸还是不法侵害,笔者认为,田某都具备了正当防卫的适用前提。


——法院认定“事后防卫”存在争议,与部分证据矛盾


能否认定为正当防卫甚至无过当防卫是本案的争议焦点,也是社会热议和民众不理解的焦点和疑点。

法院认为被告人系“事后防卫”。虽然“事后防卫”与“正当防卫”只有二字只差,但法律后果却天差地别,在“事后防卫”中,当事人不享有任何正当防卫的法律对待。  

法院认定的理由简单直接:“田某供述称,自己看见张某从床上下来并提裤子后,才与张某扭打。”,笔者认为,法院的如此认定存在以下诸问题:

一、用“提裤子”来界定不法侵害是否正在进行过于“简单粗暴”。

(1)“提上裤子”就丧失防卫权与常识有悖。

在社会运行体系中,面对不法行为,国家救济是基石,但国家救济往往存在事后性及不能及时制止等弱点,因此,在面临国家难以及时援手时,一定限度的自力救济是允许的、必须的、甚至是应当受到鼓励的(如见义勇为),正当防卫显然在此范畴。

此案所遇情形——即不能排除田某强奸可能性及田某辩解的前提下,根据上述相关利益归于被告的法意,应当同比强奸情节存在进行判定。而面对强奸的严重罪行,国民情感很难容忍。以常理常情而言,绝大多数国民对强奸均会选择防卫。如果法院以张某提上裤子为由就排除防卫的正当性,这无异于把严肃的法律问题异化成防卫行为与施暴人提裤子之间的速度游戏,防卫人悄无声息靠近,不被施暴人发现并迅速击打则为正当防卫;否则,一旦被人发现,依前述逻辑,施暴人迅速脱离接触(强奸一般采接触说,照法院逻辑,脱离接触岂非不法侵害已经结束?),就绝不具有防卫正当性了。这是否与常识相去太远呢??法律不外乎人情,如果法律及司法是如此规定及践行,那无疑是违反人情人性的。且如果这种认识成为主流,其造成的负面效应是可以预见的,面对邪恶时国人就再也不敢该出手时就出手,而只能望天长叹。

需要注意的是:根据现场勘查,被害人张某仅穿着一条短裤,可想而知,其提短裤的时间,可谓是一刹那间,要求田某扬在半空中的拳头瞬间就陡然急停,这恐怕在现实中是不可能的。

当然,正当防卫的时间也不应过于宽泛,需要刑法学术和实务界进行具体界定。但在本案中,笔者认为,田某启动防卫行为时,张某的不法侵害正在当场进行(仍在田某夫妇床上)、仍在延续,且田某防卫行为随即受到张某的反击,应当认定为正当防卫。

笔者也认为,田某不能适用无过当防卫条款,无过当防卫应针对正在行凶等严重危急他人生命安全等的急迫情形下,在被害人生命、身体、健康权未受严重威胁时,不能不分情况的一概机械适用。

(2)界定是否属于正当防卫应当充分考虑张某的后续行为。

笔者注意到有网友提出:即使张某已经提裤,但不能排除其此后可能的对田某之侵害,即张某不法行为仍在继续,故田某仍有权进行正当防卫。对此意见,虽然确实存在一定道理,但我们在评析案件时应根据现有案件事实和证据,而不是简单地逻辑推理。

虽无法全览卷宗,但是从法院判决所截取的主要证据情况来看,仍然可以管窥到有部分证据表明田某与张某有近身打斗行为,如田某供述“我进去后就和张某扭打在一起,因为自己打不过张某,就拿了一把菜刀朝张某乱砍,将他砍倒在地”;罗某证实:“田某...见状与张某扭打,田某持白酒瓶砸张某头部”;特别是现场勘查中有白酒瓶碎片及大量甩状血迹,可以判断:田某施加防卫行为后,张某有反击行为,二人进而打斗。

当然,田某持酒瓶及菜刀针对田某空手的防卫行为,显然过限;特别是当张某告饶后,田某仍累计砍击达20多刀,无疑是超过必要限度而达到防卫过当的程度,的确是要承担故意杀人的刑事责任。

但防卫过当往往可以被认为故意杀人案件中的“情节较轻”(刑法理论通说中,“‘情节较轻的’一般是指实践中义愤杀人、防卫过当杀人、因受被害人长期迫害而杀人、帮助自杀、受嘱托杀人等情况。”,见高铭喧、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2005年版,第514页),依法可判处三年以上十年以下有期徒刑。


二、认定非正当防卫的证据系孤证


判决认定田某系事后防卫的证据仅引述了田某本人的供述(即田某称张某当时已经提裤子)。如上已述且众所周知,认定行为人构成犯罪遵循“孤证不能定案”的证据规则。同理,作为排除被告人利益、加重被告人量刑的相关事实的认定也应当遵循“孤证不能定案”的规则,在没有充分证据推翻被告人构成正当防卫的前提下,此处也应视为存疑。更何况,罗某、刘某(即楼下邻居)的证言中都能捕捉到正当防卫的意思。

更有一层理由为:法院在认定有利于被告人的被害人之强奸事实是否成立时,认为只有言辞证据而没有客观证据,根据证据采信规则系为证据不足,故仅认定不法侵害。而在认定不利于被告人的事后防卫事实时,却放弃了上述标准,仅根据口供就直接认定了。这前后不一的证据认定标准,如何能让人信服呢?


三是同样应考虑存疑利益问题。

实际上,田某到底是否属于正当防卫,案件中既有支持的证据,也有不支持的证据,且总体上还是支持存在防卫情节的证据占优势一些。因此,客观地说,此节也与强奸的问题一样,属于事实不清的状态,依理同样也应当适用存疑利益有利于被告的解释原则。

——秉持谦抑精神,刑法是被告人的大宪章

田案之所以与公众的认知存在较大脱节,笔者认为根本的原因是目前司法界还没有完全根除一种重刑思想,多少还残留“杀人者死,伤人及盗抵罪”的原始公平观,以至于“存疑有利于被告”的原则,听过、学过、但轻易不敢用。

其实,“存疑有利于被告”并非什么新奇理论或舶来品,早在先秦时期司法实践中就有“与其杀不辜,宁失有罪。与其增以有罪,宁失过以有赦”的“宁可错放不可错判,宁可错赦不错增罪”的宽刑、慎刑思想。这些古代刑法思想与现代刑法观念是想通的,理应充分发扬。

就在温州法院的网页上,笔者看到了另一份故意杀人案的判决,一名长期受到家暴的女子——曹某因不堪忍受杀死同居男友王某,最终获刑有期徒刑五年。还记得,这份判决上网时,获得了社会各界的理解、支持和赞誉。可见,司法正义并非独岿然于常识正义之外,而是根植于常识正义之中。

当然,必须强调,司法既判力是另一个需要尊崇的价值,笔者虽然并不完全同意田案的判决,但对当事人服判且业已生效的判决结果,应当充分尊重,可以研究、探讨但不可亵渎,笔者反对无任何调研的谩骂、怀疑和对立。

希望在下一个田案或类似疑惑乃至疑难出现时,司法官员会秉持谦抑的精神,用存疑有利于被告人的原则,给予其以应有的对待。


人世故事多,不时出现的社会热点已经很容易让人们在热衷议论新事时而忘却旧事,“亲戚或余悲,他人亦已歌”。但作为法律人,我们需要静心、理性地面对一切,特别是通过类似温州此案来梳理法律理念、规范司法行为,这样我们才能在以后减少公众对法律、司法的遗憾甚至不满、排斥,真正通过法治规制社会,实现社会的和谐和稳定。

一个重刑思想浓重的社会,一个社会公众不满司法的社会,是值得我们警醒的!因为,我们都在这同一条船上。


附:原审判决及法院说明来源

原审判决:(2014)浙温刑初字第111号

法院说明:http://www.wzfy.gov.cn/system/2015/06/18/012048150.shtml

(文/ 王强
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